《中华人民共和国外商投资法》解读

一、出台背景

凡是过往，皆为序章，《中华人民共和国外商投资法》（简称“《外商投资法》”）的出台建立在我国四十余年对外开放的基础之上。二十世纪七八十年代，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下统称“三资企业法”）陆续发布实施，中国外商投资管理体制基本形成。随着不断发展，三资企业法虽然有所修正，但是许多规定已不符合现实需求，也有一些规定与《公司法》存在冲突。因此，通过打“补丁式”法规调整和局部制度创新显得越来越力不从心，一部统一的外商投资立法迫在眉睫。

2014年，商务部根据“十二届全国人大常委会立法规划”和“国务院2014年立法工作计划”启动了“三资企业法”修改工作，并于2015年向社会发布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（简称“《外国投资法（草案）》”）。全国人大常委会于2018年12月26日发布《外商投资法（草案）》（一审稿），于2019年1月29日发布《外商投资法（草案）》（二审稿），于2019年3月9日发布《中华人民共和国外商投资法（草案）》（摘要），直至2019年3月15日《外商投资法》的表决通过，正式宣告这部外商投资领域的基础性法律落地。这一法律将取代原有的三部外商投资企业法（即原有的“外资三法”，包括中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国中外合资经营企业法），成为我国促进、保护、管理外商投资的基础性法律。

二、内容评述

《外商投资法》分为六章，共四十一条，作为新外商投资法律体系的基础性法律，确立了外商投资促进、保护、准入等方面的基本规则。现就《外商投资法》的主要内容予以概括讨论。

1、从内外有别到一致

长期以来，我国对于内资和外资都实行内外有别的政策法律，比如《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》对外资企业规定的“两免三减半”的税收政策。各地方政府为了吸引外资，制定了很多包括税收、土地、信贷等各方面的优惠政策，使得外资企业许多方面享受了内资企业无法享受的超国民待遇。而另一方面，对于一些行业许可、政府采购、上市融资、国标制定等方面又受到了不合理的限制。这些问题将在外商投资法颁布实施后有望得到解决，该法确定了坚持内外资一致的原则。例如在投资促进一章中，第九条规定“外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策”。第十五条规定“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督”。第十六条规定“国家保障外商投资企业公平参与政府采购活动”。另外，外商投资企业也同等享受政府支持政策、平等参与标准化工作、公平参与政府采购活动、与内资企业一样享有融资便利。通过该法的颁布实施，保护外资企业准入后可以享有的公平待遇，将增强中国市场对外资的吸引力，促使外商投资企业深度本地化，更有利于带动当地经济的发展。

2、强化征收保护和经常项目流通自由

政府征收风险是跨国投资的重大风险之一，特别是我国做为以公有制为经济基础的社会主义国家，如何让外商放心在中国进行投资，这个问题是我们必须面对和解决的。对于征收问题，《外商投资法》第二十条规定：“国家对外商投资不实行征收；在特殊情况下，根据社会公共利益需要对外商投资实行征收的，应当依照法定程序进行，并给予公平、合理的补偿”。该条从原则上明确了不对外资企业进行征收，特殊情况下的征收，也应当给予公平、合理的补偿。另外，对于企业经营的出资、利润、资本收益等是否能自由的汇出，也是外商投资所关心的一个核心问题。对于这一问题，《外商投资法》第二十一条规定：“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入或者汇出”。从立法上保护外商投资经常性项目的自由流通。

3、禁止强制技术转让

近年来，强制技术转让是一些国家对我国颇多指责的方面。对此问题，《外商投资法》第二十二条规定：“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。该条强调技术合作是市场行为，由投资各方协商确定，行政机关及其工作人员不得干预。

4、政府承诺与投诉机制

在招商引资实践当中，某些地方政府为了招商引资的成绩，出现过做出优惠措施承诺超出法定权限的现象。另外，一些地方发生领导更换，或承诺违法被上级部门纠正时，地方政府原来的承诺又会出现无法兑现的现象。对于这两方面的问题，《外商投资法》一方面对中央和地方政府制定投资促进政策提供法律依据，另一方面强化了对制定涉及外商投资规范性文件的约束。《外商投资法》第十三条规定：“国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验政策措施，促进外商投资，扩大对外开放”。第十四条规定：“国家根据国民经济和社会发展需要，采取优惠措施，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规或者国务院的规定给予优惠”。第二十四条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同”。同时，第二十五条规定了专门的外商投资企业投诉工作机制。

5、公正透明的外商投资管理制度

《外商投资法》第二十七条具体规定了外资准入负面清单制度，并明确外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。第二十八条规定了外资项目核准与备案制度。第二十九条规定了行业许可制度。第三十一条规定了企业登记以及税收、会计、外汇等事宜。市场准入负面清单制度，是目前世界上对于外商投资管理比较通行的做法。国务院于2015年10月19日发布了《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，就实行市场准入《负面清单制度》提出了意见，最初在《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定，有93条特别管理措施。2017年6月28日公布的负面清单减少到63条，2018年6月28日公布的负面清单进一步减少到48条。目前，2019年版外资准入负面清单正在制定中，估计将会进一步压缩。

6、外资信息报告制度

《外商投资法》第三十三条规定国家建立外商投资信息报告制度。在2015年《外国投资法》草案征求意见稿中，该项制度用了整整一章共二十五条进行规定。《外商投资法》通过实施后，外资信息报告制度预计将有更详细的规定出台。信息报告制度涵盖内容较广，预计将包括首次报告、变更报告和定期报告。首次报告和变更报告可能将部分替代目前外商投资企业设立与变更备案制度的功能，定期报告类似于目前的外商投资企业联合年报制度。报告事项可能比目前的备案信息更加简化。《外商投资法》规定报告内容与范围按照确有必要、严格控制的原则确定。

7、安全审查制度

对外商投资进行安全审查是各国的通行做法，但对于国家安全的定义和范围一直存有争议，目前似乎已经成为了贸易保护主义的借口。因此，我国如何建立外商投资的安全审查制度，既积极维护全球多边贸易自由体系，又对本国国家安全提供制度保障，需要进一步进行思考。《外商投资法》仅仅在第三十四条做了原则性的规定，预计还需要后续的配套规定予以明确。

《外商投资法》确立了新形式下对外开放基本制度框架和规则，是新体系建设的开始。但《外商投资法》中很多的原则性规定和要求需要由后续的实施条例以及更详细的规章制度和地方性法规来最终细化实施。特别地，为彻底贯彻“内外资一致”的原则，需要各级立法机关尽快梳理现有法律法规以及各类规范性文件。在准入阶段，在负面清单以外，进一步放开各类针对外商投资（包括新设和并购）的实质性限制和要求，给予外国投资者更大自主权；在准入后的运营阶段，除确有必要由法律和行政法规规定的特殊要求外，删除所有针对外商投资企业的额外要求和限制，避免形成新的外资准入限制。可以想见，《外商投资法》的实施以及三资企业法的废止，将导致对在过往数十年间基于旧监管思路制定的各类法规的大规模调整和清理。相较之前因注册资本制改革以及实行负面清单制度引起的法规“大扫除”，《外商投资法》所带来的法规体系重塑将是一项更为浩大的工程。一方面，更加宽松的制度环境为各类创新投资和交易安排提供了空间，架构和条款设计可以更加符合市场规律；另一方面，也需要法律工作者尽快熟悉新形态的外资管理制度，思考如何合理地运用新规则，切实地让广大投资者以及外商投资企业享受到改革开放的制度红利。